论教师教育惩戒自由裁量权的规制
周佳
（杭州师范大学教育学院）
摘要：教育惩戒是正面管教的必要补充方式，教师作为“街头官僚”对之拥有自由裁量权，但这种权力需要被合理规制。针对现实中教育惩戒发起缘由多样且缺乏规范可遵循、教师教育惩戒存在歧视性境遇、“低可见度”惩戒目标被忽视等问题，建议依据“比例原则”制定裁量基准规制教师教育惩戒，从而将这一专业的强制力量“关进制度的笼子里”：国家定“规则”学校出“细则”，使惩戒更利于教育性达成，国家定“规则”时对教师的赋权与约束二者需兼顾，学校出“细则”则力求家校共识下教育惩戒的可接受与易实施；依“可苛责性”限定惩戒范围，检视惩戒手段运用的过罚相当，即不必须惩戒的一定不惩戒，必须惩戒的一定不姑息；不当联结禁止，减少过失性权力滥用，教师不能假借“通过集体教育个人”之名，因个别或少数人行为失范而惩罚全体学生，教育惩戒的是“违规违纪、言行失范”之举，学习成绩不理想不属于教育惩戒范畴，同时教师不能因个人好恶任意实施或者选择实施惩戒。
关键词：教育惩戒；教师惩戒权；自由裁量权；比例原则
[中图分类号] G456 [文献标识码] A [文章编号] 1002-4808(2020)01-0050-05
2019年6月，《中共中央国务院关于深化教育教学改革全面提髙义务教育质量的意见》提出要通过制定实施细则的方式明确教师教育惩戒权。站在教师的立场上支持“教师惩戒”的学者和教育工作者，以“跪着的教师教不出站着的学生”为出发点，强调教师教育惩戒的“成人”目的。相反，站在学生和家长立场上的一方出现“手段失当”的恐慌，认为在学校中学生处于“弱势”，赋予教师“惩戒权”很可能诱发其“滥用职权”从而使学生受到伤害。基于此，很有必要透视教师教育惩戒的性质、特点，以及教师在行使这一权力时遭遇的现实问题，进而对于这一自由裁量权的合理规制给出对策建议。
一、教师教育惩戒是一项需要被规制的自由裁量权
教育惩戒从性质上说，和奖励一样是一种教育方式。教师惩戒权来源于《中华人民共和国教师法》赋予教师的“指导学生学习和发展”“评定学生的品行和学业成绩”的权利，以及制止“有害于学生的行为”、制止“侵犯学生合法权益的行为”、批评和抵制“有害于学生健康成长的现象”的义务。对教师惩戒权这一“权力”的合理运用，有赖于对其有清晰的认知。
（一）教育惩戒是正面管教的必要补充方式
正面管教始终是教育方式的主旋律，惩戒则是必要的补充，是为了制止和消除学生的不当行为、帮助学生改正错误，以惩罚为特征的教育方式。教师作为国家政策执行链条的末端，教育惩戒是其在一定情形下为实现其他学生由《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国教育法》所保障的“公民受教育权”所必须履行的对失范行为学生的干预和制止义务。《中小学班主任工作条例》赋予班主任“人生导师”的使命，要求其不仅要以正面鼓励的方式教育学生，而且要能够以适当方式对学生进行批评教育；《教育部等九部门关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》强调对学生欺凌中的“施暴者”必须依法依规采取适当的矫治措施予以教育惩戒，“充分发挥教育惩戒措施的威慑作用”。2019年11月22日发布的《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》依据学生违规违纪情形及程度的不同，把惩戒划分为“一般惩戒”“较重惩戒”和“严重惩戒”三种类型，从最常见的、以教师为惩戒主体的“点名批评”“责令赔礼道歉”“课后留校教导”，到较重的、经由学校德育负责人同意的“停止或限制外出集体活动”“德育负责人予以训导”“家长到校陪读”，直至严重的、提请学校采取措施的“不超过一周的停课或停学”“法治副校长或法治辅导员予以训诫”“改变教育环境或者限期转学”。
（二）教师作为“街头官僚”拥有自由裁量权
在《街头官僚：公共服务中个体的困境》中迈克尔？利普斯基（Micheal Lipsky）把公立学校教师与警察、社会工作者、基层法官、公设律师等视为典型的“街头官僚”（street-level bureau-crat）。［1］“街头”是对这些执行公务人员直接与民众打交道的“工作界面”的抽象，而不是对其工作场景的直观描述。［2］教师的工作场所不在街头，但是仍然符合“街头官僚”在“一线”的特征。教师直接接触学生和家长，在教育教学过程中执行教书育人的国家公务，并且掌握教育儿童的专门知识和技能，与其他“街头官僚”一样取得了上级和服务对象对他们的依赖和遵从。［3］他们被赋权依据教育法律和政策对学生实行奖惩，成为具有实质裁量权的公职人员。在《教育法》等法律规范和授权范围内，依据培养全面发展的社会主义建设者和接班人的教育目标和“教育与保护相结合”的原则行使自由裁量权。教师是最了解学生成长状况的人，他们具有专业判断力和行为指导能力，被《教师法》赋予的权利和义务在行使中具有“公权力”性质，进而法律赋予教师的“职业权利”转化为了教育管理中对学生具有影响力的“权力”，即教育管理手段自由裁量权，包括奖励裁量权和惩戒裁量权。
（三）教师教育惩戒自由裁量权需要被规制
《教师法》赋予教师“从事教育教学工作的专业人员”资格，同时赋予教师对学生的指导评价权，即规定了教师选择教育方式的自由裁量权。但是教师不能以“惩戒”是“教育内部事务”为由拒绝政府部门、学校及社会的监督。“教育法一般被认为是行政法的分论部分，属于公法”［4］5，教育法需要确认教师的教育自由裁量行为，确定滥用教育裁量权的责任。《中华人民共和国行政诉讼法》将“明显不当”纳入审查范畴，作为行政行为具体表现形式的教师教育惩戒，其明显不当体现在虽然在形式上没有违反法律、法规关于“不得损害学生利益”的规定，但是使用了超越规制幅度和明显违背教育目的的手段。当教师的惩戒超出了这个“度”，即表现为“体罚”和“变相体罚”，是法律所不允许的。教师的教育惩戒是涉及专门性技术性问题的裁量行为，教育行政部门、家长和社会应当充分尊重并认可教师对学生行为所作出的预测判断，但教师不能凭借“专业性”拒绝质疑和问责。
二、教师行使教育惩戒自由裁量权的问题分析
在教育教学过程中，面对行为各异的学生，行使自由裁量权是作为“街头官僚”的中小学教师在执行国家教育公务时行使教育权力的一种常态。但是由于惩戒发起缘由多样且缺乏规范可遵循，惩戒实施中歧视性情境的存在，以及受任务优先目标选择的影响“低可见度”惩戒目标易被忽视，教师行使教育惩戒自由裁量权存在诸多现实问题。
（一）教育惩戒发起缘由多样且缺乏规范可遵循
教育惩戒的教育性达成前提是目的正当性。教育教学过程之确定性与不确定性、可预测性与不可预测性等交织的特点，决定了教师既要严格实施国家课程和教育教学计划也必然与突发事件和学生管理并行，在说服引导效果不佳的情况下必要时实施惩戒。惩戒的目标可以分为维持、促进和发展三个类型，教师的“批评教育”，可以是为了维持纪律和秩序，从而把目标界定为促进合范行为的产生和巩固，也可以是为了增强纪律的“外溢性”养成学生的良好品行，培养学生的规则意识。“惩”的手段多会产生不愉快，它是一种物理上或心理上的强制力，其后果是使学生精神、身体、其他利益受损，或者剥夺其应享有的某些权利。［5］教师的教育惩戒包括作为促进学生进步积极手段的教师日常惩戒、作为保护学生安全手段的教师惩戒和作为促进纪律养成的教师惩戒。由于教育法律法规及学生守则不能穷尽学生的失范行为，也没能明确遇到每一种失范问题的统一处理手段，而教育惩戒的及时性原则，或受应对突发状况的心理驱动，又促进教师在日常教学中独立解决学生管理问题时反应迅速。因此，教师在进行教育惩戒时，多没有审慎地进行手段选择裁量，往往是依赖个人的教育理念和教育经验进行，这种无序使遇到“好教师”成为学生的“幸运”。
（二）教师教育惩戒存在歧视性境遇
教育惩戒是学生管理的一种重要手段，其目的在于促进学生合范行为的产生，减少失范行为出现的频次，通过他律的不断强化促进学生自律。然而，在惩戒过程中，教师也常常被与对象行为“无关”的因素所影响，在决定是否惩戒、如何惩戒中显失公平，存在歧视对待相对人、处置实质不合理等情形，［6］根源是“定性不准”“依据不足”，严重损害了学生的合法权益。由于教师工作的独立性，在教室中通常只有一名教师，教师的即时惩戒方式缺乏沟通和讨论，在很多情况下教师凭借自己主观印象对“惩戒谁”“怎样惩戒”进行判断。从对象上看，教师更愿意关注优等生的成绩状况，而对“学困生”的纪律表现更为敏感。教师面对优等生的过错时，往往会“从轻发落”，而对于“学困生”教师经常会凭自己阅人无数的“经验”去判断，缺乏信任和耐心去了解事情原委。教师在评价学生行为时常常陷人“晕轮效应”，更愿意相信好学生，而将过错直接集中到后进生身上。歧视是偏见的行为表现，教师教育惩戒中事实存在的歧视性境遇使其常常出现选择性惩戒的现象。
（三）“低可见度”惩戒目标被忽视
“街头官僚”的共同特征是权力小、任务重，为此他们会用有限的时间和精力去处理最重要、最迫切的事。有学者在对警察自由裁量权研究中指出，当现实需求超出警力的负荷时，“警察都必须对纷沓而至的任务作出优先目标的选择”［6］。与此类似，教师工作压力大，对于“业绩”不显著的部分会有取舍，选择优先目标，“有所为，有所不为”。当教师得以在作为和不作为之间进行选择时，就拥有了自由裁量权。教师工作多面化，教学是学校的中心工作，是教师的“主业”，需要投人最优的时间和精力。对于影响课堂教学纪律的失范行为，教师通常会考虑是否会影响教学进程，在一些情况下为了优先完成教学目标而不作惩戒。作为教师教育惩戒主要实施者的班主任更是面临教学与管理的更大压力，惩戒学生可能出现的“后续问题”可能增加其工作负担，为此，教师对一些“低可见度”的失范行为往往采取“看不见”策略。从教育时机上看，在学生产生不良行为的前期，教师往往主观上将其归类为小问题，没有采取防范措施，错过“戒”的最好时机。例如，对于一些校园欺凌中的欺凌者、被欺凌者和旁观者的行为和表现不作快速反应和干预，且出于主观或客观原因，教师难以花比较多的时间与“欺凌者”认真沟通、尝试化解关键问题，帮助其从根本上领会是非对错停止欺凌行为，从而使“欺负”恶化为“欺凌”。
三、依据“比例原则”制定裁量基准规制教师教育惩戒
“实施细则”要解决教育惩戒实施中的“尺度”问题。有观点认为，实施细则应该越细越好，让教师一看就知道怎么执行。的确，运用列举法将失范行为及其惩戒手段对应是可以让教师、学生和家长更加明确内容进而减少争议。但是，学生行为是无法通过列举穷尽的，与其细分学生行为类型，不如在教师教育惩戒适用原则上下功夫，让教师明确自己的惩戒“规矩”，让家长和学生以及第三方可以依据相关原则进行审查。德国行政法比例原则的确立始于1882年“十字架山案”判决中“禁止非必要法定权力”的审查标准的提出和1958年“药房案”判决中，将行政裁量的空间限制在适当性、必要性及均衡性范畴之内。［7］这为教师教育惩戒自由裁量权的规制提供了理论依据。教师教育惩戒只有在目的正当的前提下依次通过手段的适当性、必要性和受损利益与所得利益相互权衡的均衡性三个子原则的审查，才是“合比例的”，这正是“实施细则”所追求的“度”的精髓所在。
（一）国家定“规则”学校出“细则”，使惩戒更利于教育性达成
“目的正当性”是比例原则的基础，即采取措施的目的是正当的，是有利于相对人的长远利益和社会公益的。教育措施只有围绕教育目的和教育根本任务展开才具有“适当性”，只有能够有效实现教育目的、完成教育根本任务的手段才具有“目的正当性”。
其一，国家定“规则”，对教师的赋权与约束二者需兼顾。制定“实施细则”的目的不是问责和惩罚教师，而是将“教师惩戒”这一专业的强制力量“关进制度的笼子里”，明确教师惩戒权实施的范围、程度、形式，规范行使惩戒权，鼓励教师做出符合“实施细则”的专业行为，通过对合范行为的界定和失范行为及后果的说明，明确教师在教育惩戒中的法律责任。法律是底线道德，仅仅依靠法律规范是不够的，建立在信任基础上的尊重教师的专业行为和建立在热爱基础上的教师惩戒，是比例原则适用的关键。基于此，教师教育惩戒必须围绕立德树人这一根本任务，符合三项基本条件，即适应儿童年龄特征和身心发展阶段，具有积极的教育性且能够被学生领会到真实善意，符合学生和学生集体的根本利益。
在国家制定的“规则”中，要进一步重申《中华人民共和国未成年人保护法》第三章“学校保护”中关于“耐心帮助和教育品行有缺点、学习有困难的学生，不得歧视”的基本原则，避免采用的措施损害学生的合法权利，保证惩戒的教育性；要进一步重申《中华人民共和国行政处罚法》第4条第2款强调的“实施行政处罚必须以事实为依据”，教师行使教育惩戒自由裁量权的过程中，需排除不相关因素的干扰，维护学生的人格尊严，不得侮辱、讽刺、挖苦学生，任何手段的采用都不能侵害学生的人身权和受教育权，使惩戒达成的成果远高于学生为此付出的代价。
“规则”还要明确教师教育惩戒的“红线”，重点区别惩戒与体罚和变相体罚，以“不得”为表述方式，《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》列举了五项具体的“不得”，涉及“击打、刺扎”等体罚，“反复抄写、强制做不适动作”等变相体罚，“歧视”“连坐”等不当惩罚，以及其他侵害学生权利的行为。除此之外，还应当包括“不得”无依据惩罚，限制教师滥用“教育惩戒自由裁量权”。
其二，学校出“细则”，力求家校共识下教育惩戒的可接受与易实施。每个地区、每个学校、每个班级的情况都有不同，学校的“细则”更能够反映本校学生实际具有可操作性。“规则”应赋予学校再制定细则权，也就是每个学校和班级可以拥有符合自身情况的“细则”，它是由教师和家长共同讨论、征求了学生意见，获得学校认可的教师教育惩戒实施细则。“细则”明确了教育惩戒“可接受”的尺度，教师“依法执教”即可。
家校合作“约定”惩戒，有利于发挥中小学的办学自主权、教师的指导评价权、家长的参与学校管理权，以及学生对自身事务决策的参与权，以“校规”“班规”“教规”“学规”的形式细化惩戒的发起、过程与手段。从而，为教师面对复杂性问题时提供指导，以此规制教师教育惩戒行为，使教育惩戒符合社会期待，在保护学生权利的同时，维护教师的权威和职业安全。“细则”应当明确“学校校规校纪执行委员会”的职责和人员构成，由法治副校长、德育负责人、教师代表、家长代表和学生代表组成“学校校规校纪执行委员会”，没有经过“学校校规校纪执行委员会”通过并公布的“校规、校纪”不得执行。该委员会同时负责教师教育惩戒具体措施适切性的论证，依此减少家长对行为是否属于惩戒范围的质疑，发挥家校合作育人的优势。
“细则”还要明确教师对学生实施教育惩戒后的心理辅导工作，同时依据《加强中小学生欺凌综合治理方案》对学校处理校园霸凌的要求，把预防和处置学生欺凌的各项措施、制度规范和处置流程写入“细则”，作为惩戒的重点，赋予教师全程把控风险的权力，积极争取家长的支持和配合。
（二）依“可苛责性”限定惩戒范围，检视惩戒手段运用的过罚相当
教师教育惩戒实施的首要条件是学生的行为具有“可苛责性”，即“学生做出了损害他人合法权益或者破坏公共秩序的错误行为”［4］277，应当受到惩戒。为此，学校制定的“细则”中就要明确哪些学生行为是具有“可苛责性”的，这是可以通过列举的形式表达的，这样既能够限定惩戒范围，又能够通过“宣示”防患于未然，节约惩戒资源。对于“可苛责”行为，教师在行使教育惩戒自由裁量权时，应遵循“过罚相当”原则，以达到教育目标为限，并尽可能使学生权益遭受最小的损害，这是制定“细则”的关键。偏重于事实认定的“必要性”原则是指行政主体应尽可能使公民的权益遭受最小损害，避免超过必要限度，没有“过度”也没有“不足”，教师行使教育惩戒自由裁量权时没有偏离其所要达成的教育和保护学生的目的。惩戒“过度”就违背了教育目的，“不足”则起不到教育的效果，还会助长学生失范行为。
其一，不必须惩戒的一定不惩戒。教育的首要手段是正面管教，促进学生的认同和内化，当正面管教无效时，才能采取“小惩大戒”。可以通过暗示提醒的，就不公开点名批评，口头批评能够达到目的的，就不必采用通知家长、延长留校时间、剥夺活动参与或其他更严重的措施和手段，既让学生付出与错误行为相应的最小代价，又能够引以为戒，不再重复犯错。“惩戒”与“体罚”“变相体罚”在本质上是不同的，教师行使教育惩戒权是通过惩戒教育规范学生的行为，帮助其形成正确的价值判断和规则意识，严禁对学生身心造成伤害，“不必惩戒的一定不惩戒”。
其二，必须惩戒的一定不姑息。坚持正面教育尽量减少惩戒，不等于对学生失范行为“视而不见”。对于抄袭、打架这样的不良行为，教师“勿以恶小而为之”，需要及时惩戒促其改正；对于扰乱教学秩序，影响他人甚至对其他学生可能造成伤害的，教师必须及时采取措施将其带离教学现场；对于欺凌同学、辱骂殴打教师的严重违纪行为，必须惩戒绝不姑息，教师要勇于提请学校采取强制惩戒措施，不能以教学工作任务重、学生人数多、家长不配合等理由回避教育惩戒。
（四）不当联结禁止，减少过失性权力滥用
《教师法》第九条第四款要求各级部门“支持教师制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为”，研究制定实施细则就是要制定裁量基准，明确教育惩戒中的操作规则。“均衡性原则”又被称为“过度禁止原则”，也就是管理措施所造成的损害，不得与要达成的利益显失均衡，在教师教育惩戒中这一原则需要与“不当联结禁止”一起来实现，减少教师过失性权力滥用。
其一，教师不能假借“通过集体教育个人”之名，因个别或少数人行为失范而惩罚全体学生。首先，这是对没有行为失范学生的“不当联结”惩戒，这些学生被连带惩戒不能仅仅因为他们与行为失范者“临近”。其次，无故对全体学生惩戒直接导致教学任务不能按时完成，触碰了教学工作是学校中心工作的底线。再次，这种“殃及池鱼”的做法将会使犯错学生或少部分学生被边缘化，使他们身心受到远超过错误本身造成的损害，显失公平。
其二，“细则”要明确教育惩戒是纪律惩戒而非学业惩戒。教育惩戒的是“违规违纪、言行失范”之举，学习成绩不理想不属于教育惩戒范畴，因此，在“细则”中必须禁止教师“剪除低分尾巴”的行为，不得动员、逼迫学习困难学生转学、休学或退学，导致学生流失到社会产生风险。
其三，教师不能因个人好恶任意实施或者选择实施惩戒。惩戒一定是目的正当、手段适当、必要、均衡的。低年级学生“向师性”强，教师不能凭个人心情或好恶恣意惩戒，使学生每时每刻都在“看教师的脸色行事”，无法形成规则意识，丧失正确评价行为对错的能力。教师选择实施惩戒主要表现在“免惩戒”上，需要通过“细则”明确禁止的主要包括“教师心情好免惩戒”“学习成绩好免惩戒”“学生或家长势力大免惩戒”等。为此，在国家出台的“规则”和学校“细则”列出的教师教育惩戒“负面清单”中，要把“教师因个人情绪或者好恶，恣意实施或者选择实施惩戒”及“对学生欺凌行为漠视、敷衍，做旁观者或支持者”列人其中。
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（来源《中国教育学刊》2020年第1期）
